A explosão social em curso nos Estados Unidos na sequência da execução policial e extrajudicial de George Floyd não é nova num país que nasceu do massacre organizado e sistemáticos dos povos indígenas do seu território. É a revolta de oprimidos, explorados, discriminados e excluídos por um sistema que não sabe – nem pode – funcionar de outra maneira: com base na violência e na intimidação.

A circunstância de o martírio de Floyd ter acontecido praticamente em directo, tal a velocidade de divulgação que o vídeo do crime adquiriu nas redes sociais e na internet em geral, tornou este exemplo de uma arbitrariedade policial que está na génese das corporações de «segurança» dos Estados Unidos ainda mais dramático que outros do mesmo género distribuídos ao longo das décadas.

Acresce que o assassínio de George Floyd coincide com uma tensão social acumulada, e não apenas nos Estados Unidos, devido à estratégia de confinamento e de descalabro económico associada à pandemia de COVID-19 e cujos méritos e deméritos ainda terão um dia de ser avaliados com distanciamento histórico – se houver condições de liberdade e vontade para isso. A explosão social é uma consequência da agudização das circunstâncias, adquire talvez uma expressão quantitativa e de intensidade directamente proporcional à gravidade dos acontecimentos mas, previsivelmente, ir-se-á extinguindo não tanto como consequência da barbárie da repressão inerente ao regime mas pela própria falta de organização, da carência de objectivos concretos, das infiltrações policiais violentas e provocatórias e do assalto oportunista do aparelho do Partido Democrático ao controlo dos movimentos. O mesmo partido/regime que dias antes aprovara na Câmara dos Representantes, onde tem a maioria, uma lei autorizando o reforço dos poderes policiais.

Não sendo ainda certo, apesar da gravidade da situação, que assistamos à queda do fascista de turno à cabeça do império.

O racismo

Seguindo o guião habitual, que cataloga as coisas pela rama e as formata para fácil consumo das grandes audiências, a comunicação social dominante define genericamente os acontecimentos como manifestações contra o racismo. Como se o racismo fosse um fenómeno isolado, sem contexto, e a densidade desta revolta fosse explicada unicamente pelo facto de um polícia branco ter esmagado o pescoço de um cidadão negro – aliás no país onde, como está provado, o regime mandou matar Martin Luther King. Agora «somos todos Floyd», como já fomos outras vítimas e instituições agredidas, mas improvavelmente a generosidade e a solidariedade irão mais uma vez dar em nada para que tudo continue na mesma e a sociedade em que vivemos permaneça intrinsecamente racista, xenófoba, discriminatória.

Porque é de sua natureza; porque essa é a essência do capitalismo, sobretudo depois de catapultado para um neoliberalismo selvagem e em estado de crise.

Não há maneira de combater eficazmente o racismo sem atacar organizadamente o capitalismo; assim como não é possível lutar pela paz ou actuar eficientemente contra as alterações climáticas sem agir contra quem faz a guerra ou destrói o planeta: o capitalismo.

Racismo, violência policial, xenofobia, homofobia, discriminação cultural, colonialismo, terrorismo, guerra, destruição do meio ambiente são todos ramos da mesma árvore; são inerentes a um sistema que continua no caminho da globalização e no qual as emergências de nacionalismos e fascismos correspondem a necessidades cada vez mais prementes de assegurar a sobrevivência do próprio capitalismo.

Entranhado na sociedade

O racismo está entranhado na história dos Estados Unidos da América e na sociedade capitalista em geral. Por isso, as declarações de abolição ou as proclamações sobre a erradicação ficam muito aquém do combate efectivo a uma tal aberração.

Nos Estados Unidos a discriminação racial foi tecnicamente abolida na segunda metade do século passado, mas o racismo permanece como pilar essencial da sociedade. As comunidades afro-americana e latina são as principais vítimas das desigualdades e do desequilíbrio social necessário ao funcionamento do sistema de máximo lucro. Os mecanismos são completos e podem expressar-se até de maneira perversa em termos de cor da pele ou de origens. O presidente Barack Obama, um negro, não contribuiu para aliviar a sociedade norte-americana da sua carga racista e discriminatória. Organizou guerras de índole colonial e imperial por razões discriminatórias ditas civilizacionais para mascarar simplesmente o acto de saquear os mais fracos. Nos seus mandatos a violência policial continuou a assassinar negros como sempre fez em quaisquer administrações, democráticas ou republicanas.

E temos o caso do famoso senador fascista Marco Rubio, um latino de origem cubana que está sempre na linha da frente entre os carrascos dos povos da América Latina – que o digam os de Cuba e os da Venezuela. O racismo, a xenofobia, a discriminação vão muito além da cor da pele. Aliás o capitalismo não olha propriamente para a cor da pele dos explorados, desde que o sejam.

O assassínio bárbaro de George Floyd foi o principal detonador da tensão acumulada pelo inferno social criado por 38 milhões de novos desempregados nos Estados Unidos em apenas algumas semanas, pelo facto de a trágica gestão da pandemia ter atingido principalmente os mais vulneráveis e os mais necessitados, o que significa as comunidades minoritárias afro-americana e latina. O racismo abriu o caminho de uma revolta social que, no limite, desestabilizaria o próprio sistema se este, na sua versão bipartidária totalitária, não dispusesse de um impressionante manancial de recursos para lhe fazer frente. E passará pela cabeça de alguém, olhando as encenações promovidas pelo Partido Democrático em honra de George Floyd, que uma eventual administração de Joe Biden em 2021 iria combater o racismo e travar os assassínios por violência policial?

Versão europeia

Demonstrando as afinidades práticas, ainda que nem sempre concordantes no plano do discurso, com o comportamento do regime de Washington, as instituições europeias não tiveram ainda uma palavra sobre a execução de George Floyd. Não basta declarar-se contra a pena de morte: é preciso sê-lo.

Confirmando ainda que não existe qualquer sintonia entre os órgãos instalados em Bruxelas e as populações europeias têm-se multiplicado manifestações multifacetadas contra o racismo e de repúdio pelo assassínio de Floyd.

O facto a realçar neste quadro é que não seria necessário «importar» casos de racismo e de violência dos Estados Unidos para motivar protestos na Europa. Do lado de cá do Atlântico há razões de sobra para repudiar racismo, xenofobia, discriminação, colonialismo e perseguições contra minorias sem necessidade de ir buscar inspiração pontual além-fronteiras.

O tratamento institucional da União Europeia em relação aos imigrantes, refugiados e os mais desfavorecidos em geral deveria suscitar acção e revolta constantes. A Europa é um continente racista, colonialista, que usa e abusa, com discriminação e violência, do eurocentrismo cultural e civilizacional.

Os muros, barreiras e cercas contra refugiados e imigrantes, as vergonhosas discussões entre governos sobre quotas de admissão de pessoas fugindo de guerras, quantas delas provocadas por países e entidades europeias, não suscitam socialmente a revolta que deveriam merecer.

Passam em claro, como parte do velho normal, sucessivos casos de violência policial através da Europa contra bairros periféricos de grandes cidades, para onde são empurradas as comunidades marginalizadas pelo aparelho económico triturador – uma discriminação institucionalizada que nem sempre, mas também, se orienta pela cor da pele, a etnia, a nacionalidade da família de origem.

Há situações limite, porém, em que a inversão de valores é total. A participação de nações europeias e de instituições como a União Europeia e a NATO em guerras de agressão contra países em estados inferiores de desenvolvimento, contra povos vulneráveis, são exemplos maiores de violência discriminatória. No entanto, escassas são as manifestações populares massivas de repúdio e revolta. Pelo contrário, passa bem através da generalidade do tecido social a mensagem construída pelos poderes, incluindo a comunicação cúmplice, de que se trata de actos humanitários, legítimos e de elevado valor civilizacional.

Não se poupam, aliás, os elogios públicos ao envio de tropas europeias para antigas colónias de várias nações do continente com o objectivo de ir ensinar a esses povos, certamente ainda inferiores, que não devem guerrear-se entre si, sobretudo quanto perturbam o normal fluxo de riquezas naturais extorquidas a esses países e suas populações pelos governos que enviam os militares. Eis uma forma de racismo que não é racismo por ser suposto que nações e instituições civilizadas que renegam oficialmente o racismo não pratiquem o racismo.

Praticam, porém, o capitalismo na sua versão mais selvagem. Inevitavelmente, a discriminação, a xenofobia, o racismo estão incluídos no pacote de malfeitorias do sistema, por muito que os praticantes apregoem o contrário

Encontram-se neste momento em apreciação na Assembleia da República dois projetos de lei tendentes à alteração do Código Penal, designadamente dos tipos legais de violação e coação sexual e respetivo impulso processual. São os Projetos de Lei n.º 1047/XIII (do PAN) e n.º 1058/XIII (do BE), que se legitimam pelo cumprimento da Convenção de Istambul, oportunamente ratificada por Portugal.

A propósito destas iniciativas legislativas, e sem ter como objetivo a sua análise técnico-jurídica aprofundada, cabe equacionar a oportunidade e a adequação das propostas apresentadas.

A abordagem desta temática tem como pressuposto a gravidade (que assumimos como) inquestionável deste tipo de criminalidade. No entanto, tal não implica que um melhor combate do fenómeno passe necessariamente pela reconfiguração da tipificação penal e/ou pela alteração do regime processual. E, exatamente pela gravidade da temática, impõe-se que qualquer iniciativa legislativa jurídico-penal acautele com especial rigor uma melhor tutela dos valores em crise.

A criminalização de determinada conduta pressupõe a gravidade da mesma e a necessidade de proteger bens jurídico-penais que (já) o são e como tal são assumidos pela comunidade. E o que vale, em sede de neocriminalização, vale por igual para as decisões de reconfiguração do tipo legal previamente existente, em particular quando se trata de tipos legais codificados. Não é, pois, legítimo utilizar o direito penal, e menos ainda o Código Penal, como instrumento de consciencialização social em prol de um determinado bem ou valor. Cabe a este propósito referir o caráter de “ultima ratio” classicamente atribuído ao direito penal, o que faz do mesmo necessariamente fragmentário e nunca um veículo de mudanças culturais, independentemente da validade das mesmas.

«a gravidade inquestionável deste tipo de criminalidade não implica que um melhor combate do fenómeno passe necessariamente pela reconfiguração da tipificação penal e/ou pela alteração do regime processual»

Uma das alterações marcantes nos projetos de lei em análise prende-se com a alteração da categorização processual do crime. Se hoje o processo depende de queixa do ofendido, as alterações preconizadas pretendem que o crime passe a ser público, bastando uma qualquer notícia do crime – que não necessariamente da sua vítima – para que o procedimento seja iniciado, com a subsequente investigação penal.

O crime público dirige-se em primeira linha ao interesse público (à partida inerente ao direito penal) mas secundariza o interesse eventualmente divergente da vítima, que pode preferir silenciar o crime em prol do seu bem estar ou até da sua saúde mental. Neste sentido, tornar o crime público pode corresponder a uma eventual instrumentalização da vítima face ao esclarecimento da verdade material que aquela preferia manter oculta. Os crimes de violação e de coação sexual configuram uma intromissão grave na intimidade da vítima. Sendo o crime público, corre-se o sério risco de também a perseguição penal o ser.

Impõe-se a este propósito uma série de questões relativas à bondade prática da alteração. Desde logo, este tipo de criminalidade não ocorre, em geral, de modo público, pelo que não será provavelmente expectável um aumento exponencial de notícias de crimes por parte de terceiros que, perante o conhecimento casual dos mesmos, os pretendam denunciar. Numa outra ótica, será de admitir a opção de uma qualquer vítima que, temendo a denúncia do crime por terceiros, opte por nem sequer relatar o crime que sofreu aos que lhe são mais próximos. Ou que evite recorrer a serviços de saúde que lhe seriam úteis.

«O crime público secundariza o interesse eventualmente divergente da vítima, que pode preferir silenciar o crime em prol do seu bem estar ou até da sua saúde mental. Os crimes de violação e de coação sexual configuram uma intromissão grave na intimidade da vítima. Sendo o crime público, corre-se o sério risco de também a perseguição penal o ser»

Cremos ser pertinente equacionar nesta sede uma certa violência processual contra a própria vítima que, em resultado do regime processual que se pretende alterar, se verá objeto de uma investigação penal que bem pode potenciar a sua revitimização. A este respeito cabe referir que a Convenção de Istambul, indicada como fundamento das alterações propostas, tem como finalidade a proteção da vítima (em concreto, mulher) contra todas as formas de violência, acautelando expressamente a vitimização secundária.

Uma das alterações propostas nos projetos de lei em apreciação prende-se com as molduras penais e respetivos limites mínimos e máximos.

Em termos de limites mínimos, quando estes são fixados nos 5 anos, fica-se em dúvida sobre a motivação do limite estabelecido: se o é pela gravidade intrínseca da conduta ou se apenas reflete uma configuração artificial da pena mínima admitida que a torne, na prática, imune a uma eventual decisão judicial de suspensão da execução da pena de prisão aplicada.

Como resulta da lei, a execução da pena de prisão aplicada em medida não superior a 5 anos pode ser suspensa se, verificadas uma série de circunstâncias, o tribunal assim o decidir. Caso se considere estar esta figura mal configurada em termos genéricos, deverá a mesma ser alterada em conformidade. Já não será legítimo reconfigurar os limites mínimos das molduras penais com o propósito de afastar artificialmente a aplicação deste regime. Acresce ainda que esta suspensão corresponde a uma decisão judicial face ao caso concreto e não a uma decorrência direta da lei.

Já quanto aos limites máximos, uma das molduras indicadas no projeto de lei apresentado pelo PAN prevê uma pena máxima de 16 anos, em linha, designadamente, com a pena máxima do crime de homicídio simples. Aparenta ser esta uma opção incompatível com o paradigma vigente, em que os crimes que afetam o bem vida são os conceptualmente mais graves, sendo por isso passiveis das punições mais elevadas. Acresce que admitir uma pena máxima de 16 anos poderá ser vislumbrado como indício legislativo da desvalorização reflexa do bem vida, o que cremos ser de evitar.

«Em termos genéricos, as molduras penais propostas parecem estar mais centradas na repressão penal do que na proteção de bens jurídico-penais, finalidade última do direito penal, no que adota uma perspetiva eminentemente preventiva. A Convenção de Istambul, indicada como fundamento das alterações propostas, tem como finalidade a proteção da vítima (em concreto, mulher) contra todas as formas de violência, acautelando expressamente a vitimização secundária»

Em termos genéricos, as molduras penais propostas parecem estar mais centradas na repressão penal do que na proteção de bens jurídico-penais, finalidade última do direito penal, no que adota uma perspetiva eminentemente preventiva. Não nos parece que, neste âmbito, o crime se cometa ou deixe de cometer em função de uma menor ou maior moldura penal e não resulta demonstrado nos projetos de lei apresentados que exista correlação comprovada entre tais fatores.

Caso seja sinalizado um problema na aplicação judicial da lei pela generalidade dos magistrados judiciais (na “cultura judicial”, tal como referido no projeto apresentado pelo BE), impõem-se alterações a nível da formação inicial e contínua dos magistrados. Já se a questão se colocar ao nível de alguns magistrados, será de indagar a adequação dos mecanismos de avaliação e disciplinares vigentes.

Será também de acautelar a qualidade da prova, tendo designadamente em conta as condições reais em que as investigações são realizadas, os meios materiais de que os investigadores dispõem, a possibilidade da prova chegar “fresca” ao julgamento ou de estar já depreciada pela passagem do tempo, pois tudo isto são condições objetivas que cabe garantir para uma administração da justiça célere e de qualidade.

Face a alterações penais pretendidas, cabe sempre equacionar a título prévio se é expectável que a criminalidade desça em função de tais alterações. A não ser assim, não se legitimam as alterações pretendidas.

Em direito penal, há sempre que procurar o melhor modo de garantir a proteção efetiva dos bens jurídicos essenciais e não legislar em função de apelos externos que, aparentando (neste caso) preocupação com a situação feminina, poderão suscitar alterações à letra da lei que correm o risco de nada mudar de fundamental na sua aplicação prática. Sob pena de se estar a legislar para satisfazer o politicamente correto, desvalorizando o juridicamente devido.